La clause d’indexation, aussi appelée clause d’échelle mobile, est un outil courant dans les baux commerciaux. Elle permet d’ajuster automatiquement le loyer en fonction de l’évolution d’un indice de référence, généralement l’ILC (indice des loyers commerciaux) ou l’ICC (indice du coût de la construction).
Mais attention : toutes les clauses d’indexation ne sont pas légales. Certaines sont même susceptibles d’être jugées illicites et donc réputées non écrites. Une récente décision de la Cour de cassation vient rappeler les contours de cette règle.
Qu’est-ce qu’une clause d’indexation illicite ?
Une clause d’indexation est jugée illicite lorsqu’elle contrevient :
- Aux dispositions du Code monétaire et financier, qui interdit notamment les clauses d’indexation fondées sur des indices interdits ou manipulables,
- Aux principes posés par la jurisprudence sur les mécanismes asymétriques d’indexation.
C’est notamment le cas lorsqu’une clause ne prévoit une variation du loyer qu’à la hausse, et non à la baisse. Ce type de clause est considéré comme déséquilibré et contraire à la liberté contractuelle et à l’équilibre du contrat.
Quelle est la conséquence d’une clause d’indexation illicite ?
En application de l’article L. 145-15 du Code de commerce, une clause illicite est réputée non écrite. Cela signifie qu’elle est inopposable et ne produit aucun effet. Toutefois, la jurisprudence distingue désormais la clause dans son ensemble de la stipulation précise qui pose problème.
Ainsi, sauf indivisibilité, seule la stipulation illicite peut être écartée. Le reste de la clause demeure applicable si l’on peut en préserver la cohérence.
Une nouvelle illustration par la Cour de cassation – 22 mai 2025
Dans un arrêt du 22 mai 2025 (3e chambre civile, pourvoi n° 23-23.336), la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait annulé toute la clause d’indexation d’un bail commercial.
Les faits
La clause en cause prévoyait une indexation uniquement à la hausse de l’indice de référence. Le bailleur estimait que cette clause constituait un élément déterminant de son consentement. Les juges du fond ont donc écarté l’ensemble de la clause.
La position de la Haute Juridiction
La Cour de cassation a reproché aux juges de ne pas avoir recherché si la seule stipulation illicite pouvait être retranchée sans porter atteinte à la cohérence globale de la clause.
Autrement dit, il faut analyser la clause dans son ensemble avant de décider de l’écarter entièrement. L’objectif est d’éviter des sanctions excessives et de respecter au mieux la volonté des parties.
Les enseignements à retenir
- Une clause d’indexation ne peut pas jouer uniquement à la hausse. Ce type de clause est contraire aux principes légaux.
- Une clause partiellement illicite n’est pas nécessairement nulle dans son ensemble. Elle peut être neutralisée partiellement.
- Les juges doivent vérifier l’indivisibilité ou non de la stipulation litigieuse avant de prononcer une annulation complète.
Comment sécuriser ses clauses d’indexation ?
Pour éviter tout contentieux ou requalification judiciaire, il est essentiel de :
- Vérifier la neutralité de la clause (variation à la hausse comme à la baisse),
- Utiliser des indices autorisés (ILC, ICC, ILAT),
- Rédiger la clause de manière précise, équilibrée et conforme aux règles juridiques en vigueur,
- Procéder à une analyse individualisée du contrat en cas de litige potentiel.
Conclusion
La clause d’indexation dans un bail commercial est un outil puissant, mais à manier avec rigueur. L’arrêt du 22 mai 2025 vient rappeler que l’illicéité d’une partie de la clause n’entraîne pas automatiquement sa nullité totale. Une approche fine et mesurée est attendue, tant du côté des rédacteurs de baux que des juges.
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